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关于治理商业贿赂政策与知识问答
2007-06-12 00:00 审计处  审核人:

关于治理商业贿赂政策与知识问答

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一、什么是商业贿赂?

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答:商业贿赂是贿赂的一种形式,是指竞争者通过秘密收买对方的雇员或者代理人的方式,获取优于其竞争对手的竞争优势。

1993年12月1日实行的《中华人民共和国反不正当竞争法》就对商业贿赂行为作出了禁止性规定,其中第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方回扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

2005年12月,第六次刑法修正案草案被提请全国人大常委会审议。该修正案草案中,将商业贿赂犯罪的主体,扩大到了公司、企业以外其他单位的工作人员,并加大了对商业贿赂的刑事处罚力度。

二、商业贿赂行为的构成要件有哪些?

答:商业贿赂行为作为一种违法行为,其构成要件有四个方面:

(一)商业贿赂的主体

商业贿赂包括行贿和受贿,是一种不可分割的双向行为,其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。《反不正当竞争法》第八条第l款对于行贿人作出了规定,即“经营者”,但对于受贿人未作规定,作为行贿人的经营者,当然是指交易对方实施交易行为的人,经营者的员工执行职务时实施的行贿行为也是经营者的行为。

(二)商业贿赂的客体

商业贿赂行为侵害的客体是社会主义市场竞争秩序。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会,推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品;有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料;或者为了获得交易上的便利和优惠条件。

(三)商业贿赂的主观方面

商业贿赂行为只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利,索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件;行贿者则是为了争取本不应当或不可能,或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为,行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。

(四)商业贿赂的客观方面

商业贿赂的客观方面表现为受贿人索贿或非法接受他人的财物和行贿人为了获取商业利益(不管合法的还是非法的,只要把贿赂作为获取利益的手段即构成商业贿赂的行贿)而向受贿人给付财物等的行为。

受贿人只要收受贿赂,受贿就成立,属于行为犯。行贿交付或提供贿赂的时间,不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后,不影响行贿的成立。另外,只要向交易相对人行贿,不论行贿的目的是否达到,都是行贿行为。

三、商业贿赂的主要手段有哪些?

答:(一)第一种方式,财务手段。财务手段又分出几个情形:

(1)直接给付现金、实物。

(2)假借一些中介费、介绍费、劳务费、促销费、广告费、宣传费、赞助费、科研费、临床费、折扣佣金等名义给对方单位或个人财物。

(3)以报销各种费用的方式或者用红票冲账的方式来给对方好处。

(二)第二种方式,非财务手段。

(1)回扣,回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第八条第1款规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”

(2)软回扣,包括直接给好处或利益。受贿一方本身没有得到钱和物,享受的是给予方(行贿方)用钱财所换取的某种其他方面的利益。如高消费招待、提供出国机会及旅游观光、住房装修等等。

(三)第三种方式,经营者之间的附赠。

附赠严格意义上是一种有奖销售。它面向两类群体,一类是单位,一类是个人消费者。任何企业都可以进行有奖销售,有奖销售有两种,一种是抽奖,有一定的概率,并非所有人可以中奖,另一种是附赠,作为一个购买者也好,消费者也好,能否得到这个奖受自己的控制,只要控制购买行为就能够判断出能否得这个奖,这是附赠式销售的特点,面向所有消费者。

按照国家工商总局有关规定,经营者之间的附赠以商业贿赂论处。

四、“十一五”时期开局之年,党中央、中央纪委为什么将治理商业贿赂作为重点工作提出?

答:首先是国家总体形势发展的必然要求。

党的十六大以后,我国现代化建设事业进入新的历史时期,特别是我国加入世界贸易组织以后,参与经济全球化的步伐日渐加快,各项事业在全球化潮流面前顺利推进。在这个过程中,也经常出现一些不和谐之音,商业贿赂行为即为其一。在一些地区和部门中存在的商业贿赂,直接干扰了市场经济体制的完善、科学发展观的贯彻落实以及社会主义和谐社会的构建。治理商业贿赂是形势所需。

其次是加快改革进程的必然结果。

近些年中国的改革在一些关键领域已有所突破。比如,国有经济战略性调整取得明显成效,非公有制经济发展的体制和政策环境进一步改善,国有资产和金融监管体制不断完善,行政管理体制改革力度显著增强等。这表明我国的改革攻坚不但力度正在加大,而且已经开始注重提高改革的质量。如果不对商业贿赂行为进行治理,改革的进程将受到影响,改革的质量也难以继续得到提高。中央决定开展治理商业贿赂工作是加大改革攻坚力度,注重提高改革质量的重要举措之一。

再次,从2006年的工作来说,今年是实施“十一五”规划的开局之年,只有加快推进改革,才能确保全年各项工作向前推进。由于商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的原因之一。新年伊始,中央明确提出治理商业贿赂,不仅表明中央决心通过治理商业贿赂行为来惩治腐败,也是中央发挥纪检监察职能作用,深入推进反腐败斗争的体现。

五、治理商业贿赂的根本思路是什么?

答:治理商业贿赂根本要靠法制,依法治理要贯彻全过程。要坚持实事求是,严格把握政策,严格依法办事,注意区分正常的商业活动与不正当交易行为的界限,区分违纪违规与违法犯罪的界限。要推进体制改革,完善法规制度。加强商业道德和社会信用体系建设,大力营造健康的商业文化。

六、医药行业商业贿赂当前形势和特点是什么?

答:(一)医药行业商业贿赂当前形式

近年来,商业贿赂已成为药企推销产品的常规手段和竞争砝码,收受回扣和财物也成为医疗机构的普遍现象。回扣窝案、串案屡见不鲜。

据商务部的统计资料表明,在全国药品行业,作为商业贿赂的药品回扣,每年侵吞国家资产约7.72亿元,约占全国医药行业全年税收收入的16%。但在司法实践中,以受贿罪对医生收受药品回扣行为进行处罚的判例却非常少。

(二)医药行业商业贿赂特点

(1)行贿主体:医疗用品生产、代理、销售商;

(2)受贿主体:医务人员;

(3)贿赂形式:药品回扣、劳务费、差旅费、赞助费、新药推荐费。

七、教育行业商业贿赂当前形势和特点是什么?

答:(一)教育行业商业贿赂当前形势

学校拿回扣的方法很多。例如:在学校吃早饭往往比外面贵很多,钱往往到商家那里可能只有十之六七,然后商家给学校回扣,那商家的利润自然要从克扣学生饭碗里面的东西来赚。

从教材中提取回扣也是许多学校普遍存在的问题。如江苏省镇江市某区教育局基础教育科科长尤某、副科长丁某利用职权前后私分了订购的幼儿教材回扣款10余万元,后被判刑。

面对学生这一巨大的消费群体,各大商家势必将学校作为主要的“进攻”对象,涉及校园的贿赂案件因而被频频曝光。

(二)教育行业商业贿赂特点

(1)行贿主体:出版社、书商、校服生产厂家等;

(2)受贿主体:学校相关负责人;

(3)贿赂形式:回扣、折扣、手续费等。

八、《中华人民共和国政府采购法》是如何防范政府采购领域商业贿赂的?

答:针对不法现象的出现,2003年我国制定并颁布了《中华人民共和国政府采购法》。

制定本法的目的正是为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,促进廉政建设。法律中明确规定政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。

为能够真正意义上在阳光下实行政府采购,《政府采购法》中明确规定,政府采购必须遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正平等原则和诚实信用原则。这些原则的制定,对规范政府采购行为做了钢性规定,为政府采购能够实现“阳光采购”的计划奠定了一定的条件。

(一)“阳光采购”强调透明度

政府采购公开透明原则,来源于政府采购公共性。由于政府采购实质上是社会的公共采购,因此,必须向社会公众负责,接受社会公众的监督,而采购过程的公开透明,则是接受社会公众监督的基本前提。政府采购所遵循的公开透明原则应该是全方位的。

除《政府采购法》外,财政部还颁布了一些具体的细则,各地方政府在国家总体法律框架之下,也相继颁布了一些规范地方政府采购的政策与法规。只有这些法律法规高度透明,供应商才能更好地掌握政府采购的方针、政策,社会各个方面才能更好地监督政府采购行为。

(二)需求的公开透明

只有政府采购需求透明,才可能使广大供应商平等地获取政府采购信息,平等地参与政府采购市场竞争,从而防止某些掌握政府采购信息的人,利用这种资源进行暗箱操作,谋取不正当利益。我国《政府采购法》规定,政府采购中的招标采购及其他相关采购,必须在全国指定的媒体上发布招标公告,公开发布采购需求信息。

(三)方法与标准的公开透明

按照透明原则的要求,政府采购对评标的方法与标准,应该公开透明只有评标方法与标准透明,才能使供应商有针对性地进行投标,评委才能有明确的尺度进行评标,而且如果出现了纠纷,仲裁机构才能准确地仲裁,同时也有利于社会各方面进行审查和监督。

(四)采购过程的公开透明

政府采购无论采用哪种采购方式,都应该严格遵守政府采购法律、法规规定的程序,公开采购的全过程。只有政府采购程序与过程公开,人们才能对采购过程中是否有违规行为进行监督,及时发现采购过程中出现的相关问题。

(五)采购结果的公开透明

政府采购在结束采购之后,应该向未能中标和签约的供应商及其他潜在的供应商公布与政府签约的商家名称、签约数量及签约条件。同时,还应该向全社会公布政府采购的结果,以使大家做到心中有数,在下一次的投标活动中及时调整投标策略。

(六)记录的公开透明

为方便供应商和社会公众随时查阅政府采购情况,政府采购法律、法规要求采购人或者集中采购机构,对于每次招标、投标的结果,都应该做详细的记录,同时要保存采购记录,并使之处于开放状态。

(七)纠纷处理结果的公开透明

由于政府采购过程涉及多方面利益主体的实际利益,因此,政府采购在实际操作中,常常会因为操作是否规范,财务结算和采购验收是否符合相关规定等方面的原因而出现利益纠纷。在政府采购出现利益纠纷时,当事一方可以抗议、投诉或提出诉讼请求,政府采购管理监督部门有义务及时进行公正仲裁。按照透明原则要求,仲裁的结果必须公开,以便投诉方及其他相关利益主体和社会公众了解仲裁结果,认识是非对错。同时,这也是对仲裁是否公正的有效监督。

(八)从“半透明”上升到“透明”

虽然法律对规范政府采购行为有较强的约束力,但由于政府采购在我国还是新生事物,还受到许多因素的制约,加之这项工作本身异常艰巨复杂,当前政府采购离真正的“阳光采购”还存在不小的差距。不按规定公布信息、暗箱操作的现象时有发生,还有许多地方需要变革、需要改进和完善,政府采购仍迫切需要提高公开透明度。

对于在采购过程中出现的商业贿赂问题,国家一向以相当严厉的态度进行查处。在十届全国人大四次会议上温家宝指出,要深入开展廉政建设和反腐败斗争。提出2006年要集中开展治理商业贿赂专项工作,重点治理政府采购等领域的商业贿赂问题,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。

对于规范采购行为,需要加强规范力度。仅依靠表面的“治标”是不够的,因为不能总在问题出现以后才重视,而要把工作做到前面,采取“治本”的方法,使采购活动的整个过程都按照法律规定的范围实施。监管部门的监管力度迫切需要提高,使政府采购从“半透明”提高到“透明”,真正意义上实现“阳光采购”。

九、本年治理商业贿赂的重点行业?

答:房地产、土地批租转租、建筑工程、药品、政府采购等行业被自然纳入商业贿赂犯罪的重点打击对象。

十、商业贿赂有哪些危害?

答:商业贿赂的危害体现在以下方面:

(一)造成经营者之间的不平等竞争,破坏了公平竞争秩序,它使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博奕。

(二)造成物价虚高,特别是一些医药企业实行高定价、高回扣,加重了国家和群众的负担。

(三)严重败坏了社会道德和行业风气。

(四)通过商业贿赂,假冒伪劣商品流入市场,使制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动有可乘之机,消费者深受其害。

(五)妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥,市场配置资源的作用失灵,社会主义市场经济难以实现其本有的价值。

(六)行贿的经营者作假账虚报成本,接受贿赂的单位或个人不入账或隐瞒收入,前者抵税,后者不纳税,造成国家和地方税收大量流失。

(七)国家工作人员接受贿赂,其后为保官或晋升行贿,严重破坏了国家廉政制度建设。

(八)受贿者暗中出卖本单位利益,造成企事业单位管理的困难,严重破坏了企事业单位内部管理制度。

(九)损害我国的国际形象,影响国际评估机构对我国腐败程度的印象。

(十)商业贿赂加大贫富差距,一部分人一夜暴富,更多的人却因在市场竞争中受到不公正的排挤而收入减少,从而使得贫困人口增多。

(十一)商业贿赂滋生洗钱和有组织犯罪,其引起的社会不满情绪又会加剧社会冲突,造成一系列的社会动荡和犯罪率上升。商业贿赂泛滥将使国家陷于犯罪率不断攀升的恶性循环。

(十二)妨碍政府职能的转变,商业贿赂导致的竞争不公、市场混乱和违法犯罪使得政府监管力不从心,政府部门不得不强化对市场的干预,市场经济要求政府转变职能的目标难以实现。

(十三)商业贿赂导致政府公共开支的效益被削弱,或者大打折扣。

(十四)商业贿赂盛行所导致的官商勾结和结党营私妨碍了法律政令的事实,诱发地方和部门保护主义,加剧社会矛盾,妨碍社会主义和谐社会的构建。

总之,商业贿赂对市场经济和国家廉政制度有百害而无一利,可以毫不夸张地说,商业贿赂将使市场经济陷于无序,使社会道德腐化堕落,使社会发展走入迷途,根治商业贿赂是我国反腐败斗争的必然要求。

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